Min Doktor slipper miljonböter trots erkänt annonsavtal

Patent- och marknadsdomstolen slog i fredags fast att nätläkarbolaget Min Doktor inte behöver betala de 6,5 miljoner kronor i konkurrensskadeavgift som Konkurrensverket krävde. Avgörandet innebär att Konkurrensverket får backa, inga böter för nätläkarbolaget, trots att domstolen samtidigt konstaterade att det underliggande avtalet hade en konkurrensbegränsande målsättning. Skälet: myndigheten hade inte undersökt om avtalet faktiskt skadade konkurrensen på marknaden.

Fallet handlar om hur fyra av Sveriges största digitala vårdgivare hanterade sin synlighet i Google Ads, och domstolens resonemang pekar på en gräns som kan få betydelse långt utanför just nätläkarbranschen.

Så fungerade annonsavtalet mellan de fyra nätläkarbolagen

Kry, Min Doktor, Doktor24 och Doktor.se kom överens om att inte köpa annonser på varandras varumärken i Googles sökannonser. I praktiken betydde det att den som sökte på exempelvis ”Kry” inte längre såg en annons från Min Doktor högst upp i sökresultatet, och vice versa.

Den typen av annonsköp, att bjuda på en konkurrents namn som sökord, är vanlig i de flesta branscher och fungerar som en direkt kanal för att nå kunder som redan visat intresse för en rival. Genom att ta bort den kanalen avskärmade bolagen i praktiken varandras kundbaser från alternativa erbjudanden vid den mest köpnära tidpunkten: just när patienten söker efter en specifik leverantör.

Konkurrensverket bedömde att uppgörelsen begränsade konkurrensen och beslutade om sammanlagt 26 miljoner kronor i avgifter fördelat på tre av de fyra bolagen. Det fjärde bolaget, Kry, hade själva anmält avtalet till myndigheten och slapp därmed påföljd.

Domstolen ansåg att Konkurrensverket inte gjort sitt jobb

Domstolens dom är inte ett frikännande i bemärkelsen att avtalet var oproblematiskt. Patent- och marknadsdomstolen instämde i att överenskommelsen hade en konkurrensbegränsande målsättning. Det som föll var bevisbördan för själva skadan.

Konkurrensverket hade inte genomfört någon undersökning av hur avtalet faktiskt påverkade konkurrensförhållandena på nätläkarmarknaden. Domstolen efterlyste i sitt avgörande analys av vad som hade hänt utan avtalet, exempelvis om konsumenter hade valt annorlunda, om prispress hade fungerat bättre, eller om nya aktörer hade haft lättare att etablera sig. Inget av detta fanns i myndighetens underlag.

Distinktionen har juridisk tyngd. Att ett avtal syftar till att begränsa konkurrens räcker inte automatiskt för att motivera konkurrensskadeavgift. Domstolen satte en högre tröskel: myndigheten måste också kunna visa att begränsningen fick reell effekt, eller åtminstone att effekten var sannolik givet marknadsförhållandena. Patent- och marknadsdomstolen, som enligt lag (2016:188) om patent- och marknadsdomstolar utgör en del av Stockholms tingsrätt, hanterar mål som kräver specialistkompetens inom just konkurrensrätt, och domstolens tolkning av beviskravet signalerar var den ribban ligger.

Anmälaren Kry visar att leniency-programmet fungerar

En detalj som lätt försvinner i rapporteringen om bötesbeloppen: avtalet avslöjades för att en av parterna själv gick till Konkurrensverket. Kry anmälde överenskommelsen och undgick därmed helt avgifterna.

Konkurrensverkets så kallade leniency-program, nedsättning eller befrielse från avgift för den som anmäler ett konkurrensbegränsande samarbete, har funnits länge men tillämpas sällan i offentligt uppmärksammade fall. Nätläkarfallet visar att mekanismen har praktisk verkan. Kry hade kunnat fortsätta vara part i avtalet utan att myndigheten nödvändigtvis upptäckt det. Genom att anmäla fick bolaget immunitet medan konkurrenterna ställdes inför miljonsummor.

Incitamentsstrukturen är avsiktlig. Poängen med programmet är att göra det ekonomiskt rationellt att bryta tystnaden i kartellsamarbeten. Att det nu fungerade i en digital tjänstesektor med relativt få aktörer understryker att modellen inte är begränsad till klassiska industrikarteller.

Fallet är inte avslutat

Doktor.se har redan överklagat sitt böteskrav. Doktor24 har valt att inte överklaga. Konkurrensverkets generaldirektör Marie Östman meddelade efter domen att myndigheten överväger att ta Min Doktor-avgörandet vidare till Patent- och marknadsöverdomstolen, som i dessa mål utgörs av Svea hovrätt.

Om Konkurrensverket väljer den vägen ställs en bredare fråga på sin spets. Domstolens resonemang om bevisbörda berör inte bara nätläkare eller ens vårdsektorn. Digitala annonsplattformar som Google Ads är centrala konkurrensverktyg i i princip varje konsumentbransch, och informella överenskommelser om att inte annonsera på varandras varumärken förekommer med stor sannolikhet oftare än vad som kommer till myndighetens kännedom. Ett avgörande i överdomstolen skulle klargöra hur långt Konkurrensverket behöver gå i sin utredning innan avgifter kan åläggas, och därmed hur effektivt myndigheten kan agera mot den typen av avtal i framtiden.

Den mest konkreta lärdomen av fredagens dom är procedurell. Det räcker inte att peka på ett avtal och konstatera att syftet var konkurrensbegränsande. Myndigheten måste också göra det analytiska grundarbetet, undersöka marknaden, modellera effekterna, presentera kontrafaktiska scenarier. Utan det hamnar böteskraven på en juridisk grund som domstolen inte accepterar, oavsett hur uppenbart det politiska syftet med avtalet framstår.